Anayasayı bir kere delmekle bir şey olmaz!

Başlıktaki söz Başbakan Turgut Özal’a ait. 1'nci körfez savaşı esnasında ABD ye hava sahasının açılmasının Anayasa’ya aykırı olduğu eleştirilerine, “Anayasayı bir kere delmekle bir şey olmaz” diyerek gelecekte kendisini örnek alacaklara Anayasayı delmenin yolunu açmıştır.

Ve bu açıktan giderek Anayasa pek çok defa delinmiş ve Cumhurbaşkanı Erdoğan gazeteci Can Dündar’ın Mit tırları davasında AYM nin tahliye kararı üzerine “…onu kabul etmek durumunda değilim, bunu çok açık net söyleyeyim ve verdiği karara da uymuyorum, saygı da duymuyorum…” sözleriyle bu yolda yürüyeceğini ifade etmiştir. Ancak AYM nin Anayasanın 101 nci maddesine aykırı olarak Cumhurbaşkanlığına 3ncü kez aday gösterilmesi kararına uymuş ve saygıda göstererek anayasayı bir kez daha delmekle bir şey olmayacağını ama Cumhurbaşkanı olunabileceğini göstermiştir…

İşte bu karar ve sıradanlaşan anlayıştan sonra Anayasa’ya bir darbede Yargıtay tarafından vurulmuştur.

– Anayasa Mahkemesi, Gezi Parkı davasında 18 yıl hapse mahkûm edildikten sonra milletvekili seçilen avukat Can Atalay için hak ihlali kararı vermiş ve mahkeme oy çokluğuyla Atalay’ın tahliyesine hükmetmişti. Karar uygulanması için 13’üncü Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmiş ancak mahkeme;

Anayasanın 11 nci maddesi (Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.) ve 153ncü maddesi (Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir… Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.) hükümleri gereği sanığı tahliye etmek yerine Anayasayı ihlal ederek dosyayı Yargıtay’a göndermişti.

Yargıtay ise gönderilen dosyayı Anayasanın yukarıda ki amir hükümleri gereği mahkemeye iade etmek yerine kabul ederek incelemiş ve Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesi kararında(1); ‘AYM nin verdiği tahliye talebinin reddine’,

‘Atalay’ın milletvekilliğinin düşürülmesi için kararın TBMM’ye gönderilmesine’,

‘Anayasa hükümlerini ihlal ettiği’ gerekçesiyle tahliye yönünde oy kullanan AYM üyeleri hakkında Yargıtay başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına’ hükmetti’.

Bu kararla Hukuk Fakültelerinde ders olarak okutulacak, yargının tarafsızlık ve bağımsızlık ilkelerini nasıl yok edildiğinin, hukuk terazisinin nasıl kırıldığının siyasetçinin, iktidarın nasıl emrine girdiğinin, Anayasal kuralların nasıl ihlal edildiğinin gözler önüne serileceği ve Yargıtay’ın bu kararı ile Anayasal bir darbeye teşebbüs olarak değerlendirilecek bir kriz ortaya çıktı.

Yargıtay 3ncü Ceza Dairesinin başkan ve dört üyesinin aldığı 23 sayfalık karar onların deyişiyle ortalama bir hukuk bilgisiyle anlaşılabilecektir. Ancak kararı okuyunca bu kararı verenlerin hukuk bilgilerini ve AYM hakkında kullandıkları değerlendirmeyi yine tarafsız ve bağımsız olan Cumhuriyetin hukukçularına bırakıyorum.

Benim dikkatimi çeken ise kararda hukukla hiç bağdaşmayan ifadelerin ve değerlendirilmelerin bulunması adeta iktidarın yapmak istediği yeni anayasa çabalarına destek olacak bir yaklaşım içinde karar verilmesi. Ki bunu Türkiye Cumhuriyeti Anayasasını İngiltere ve ABD Anayasaları ile karşılaştırarak göz önüne sermişlerdir.

23 sayfalık kararlarını; Dosyanın içeriğine esas olacak Anayasayı ve AYM nin kuruluş, görev ve yetkilerini inceleyip değerlendirdikten sonra;

‘Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru’,

‘Yasama dokunulmazlığının istisnası olarak Anayasa’nın 14. Maddesinde sayılan durumlar’,

‘Hakkında kurulan mahkûmiyet hükmü kesinleşmeden milletvekili seçilen ve dairemizin verdiği onama kararı ile hükümlü sıfatını kazanan Şerafettin Can Atalay’ın yeniden yargılanma ve tahliye durumu’ başlıkları ile inceleyen mahkemenin kararına göre;

“…Anayasa Mahkemesinin diğer yargı kolları ile olan ilişkilerinde fonksiyon gaspına neden olmayacak biçimde kendi kendini sınırlama eğilimi içinde olması beklenirken, bazı kararlarında hukuka uygun düşmeyecek şekilde yetkisini açıkça aştığı görülmektedir…”

“…Anayasa Mahkemesi kendisini yüksek mahkemeler üzerinde süper bir temyiz mercii olarak görmemeli, temyiz mahkemeleri olan ve kendisi gibi yüksek mahkeme konumunda bulunan Yargıtay ile Danıştay kararlarını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip, bozmak suretiyle kendi görev ve yetkilerine yasal dayanaktan yoksun olarak gereğinden fazla ve yetkisini aşacak şekilde anlam yüklememelidir…”

“…Anayasa Mahkemesinin Yargıtay gibi yüksek bir mahkemenin kararını her türlü hukuka aykırılık sorunu yönünden inceleyebilecek olan bir süper temyiz makamı olmadığı halde, temyiz mahkemesi olan Dairemizin kararını, yeniden yargılama görüntüsü altında dosyanın esasına da girip, adeta bozmak suretiyle kendisine yasal dayanaktan yoksun, gereğinden fazla ve yasal yetkisini aşacak şekilde anlam yüklediği anlaşılmıştır…”

“…kendisinin daha önceden yargısal aktivizm sonucu vermiş olduğu ve kamuoyunda üniversitelere başörtü yasağı olarak bilinen, bizce de kabul görmeyen bir kararını gerekçe göstermesi tarafımızdan dikkat çekici bulunmuş ve bir ironi olarak değerlendirilmiştir…”

“…bu konuyu düzenleyen Anayasa’nın 84/2 maddesi açısından Anayasa Mahkemesi’ne müracaat imkanı tanınmadığı gibi Anayasa Mahkemesi’nin bu konuda da inceleme yetkisi bulunmamaktadır…”

“…Anayasa Mahkemesi, bugüne kadar hem norm denetimi kararlarında (mesela yürütmeyi durdurma kararı vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun doğru uygulanmadığından bahisle iptali vb.) hem de sonradan kendisine tali görev olarak verilen bireysel başvuru kararlarında, anayasal veya yasal bir yetkisi olmamasına rağmen hiçbir organ tarafından denetlenmememin vermiş olduğu rahatlıkla da, içtihat yoluyla anayasal yetkisini sürekli artırmak ve kötüye kullanmak suretiyle kendisinin, daha önceden norm denetimi görevi sırasında sıkça dile getirilen yasama organı üzerinde vesayet organı olduğuna yönelik eleştirilerin, bireysel başvuruya ilişkin yetkinin verilmesi üzerine yüksek mahkemeler dahil tüm yargı üzerinde de ortaya çıkmasına neden olmuştur…” Hatta gelinen noktada Anayasa Mahkemesi, hükümlü Şerafettin Can Atalay’a yönelik vermiş olduğu ihlal kararında, yasal bir dayanağı olmamasına ve doktrinde bile tartışmalı bir konu olmasına rağmen,”

“Anayasa Mahkemesi kararlarının objektif işlevinden” bahsederek, kararı veren Yargıtay 3. Ceza Dairesi üyelerini ”ihmal suçunu işlemişlerdir” şeklinde tehdit etme boyutuna kadar işi vardırmıştır. Bugüne kadar birçok terör örgütü veya üyesi tarafından hem sosyal medya hem de yazılı ve görsel basın üzerinden ya da ilk derece yargılamaları veya temyiz incelemesi sırasında gönderilen dilekçelerle sürekli tehdit edilen Dairemiz üyelerinin, bir de Anayasa Mahkemesi tarafından bu şekilde tehdit edilmesi de esef verici ve manidar bulunmuştur…”

“… Ülkemizde Anayasa Mahkemesi sadece yasaları iptal ederek yasama organının alanına müdahale etmemekte; ayrıca, bazen yasa koyucu gibi davranarak Anayasa’ya göre aralarında astlık üstlük ilişkisi bulunmayan yüksek mahkemeler üzerinde de süper temyiz mahkemesi olarak vesayet makamı gibi davranmaktadır…”

“… Yasama, yürütme ve yargı erki sadece bir görev dağılımıdır. Yargının yeri ise, diğer iki erkten farklıdır. Yargı ne zaman aktivist davranış sergilerse, o zaman meşruiyetini yitirecek ve sorgulanmaya başlayacaktır. Yargıdan beklenen, kanunlara, Anayasa’ya ve en önemlisi hukuka uygun kararlar alabilmesidir. Anayasa Mahkemesi, bu şekilde yargısal aktivizim yaparak, “şeklen denetleyemediği Anayasa hükmünü uygulanamaz hale getirme, kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamı tüketilmeden bireysel başvuruları kabul etme, soruşturmalara müdahil olma, kovuşturmaları yapılamaz hale getirme” şeklinde Anayasa’ya aykırı olarak verdiği kararları ile görev ve yetkilerini, Anayasa ve kanunlardan üstün görmek suretiyle bir nevi Anayasa’yı uygulanamaz hale getirerek, kendisinin sorgulanmasına ve meşruiyetinin tartışılmasına yol açmıştır…”

Şimdi bu karar hakkında en basitinden Yargıtay’ın yetkisini aştığını söyleyebiliriz ama yeter mi? Bu sorunun cevabı Türk Ceza Kanunu ilga 146 madde ‘…anayasayı tağyir tebdil ve ilga etmek…” yürürlükte ki 309ncu maddesine göre “…cebir ve şiddet kullanarak anayasayı…” darbe veya darbeye teşebbüsle suçlaması hukukçularımızın takdiridir.

Ama gerçek olandır ki gerek 13ncü Ağır Ceza Mahkemesi, gerekse Yargıtay bu davada kararlarını siyasetin etkisi ve yönlendirmesi ile vermişler, tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesine aykırı hareket ederek Anayasayı ihlal etmişlerdir. Bu ihlalin sonucu ne olur bekleyip göreceğiz Anayasa ve hukuk mu yoksa 'Anayasayı bir defa delmekle bir şey olmazlara' yenilerini eklemek mi? Nokta… 

(1) https://artigercek.com/d/file/serafettin-can-atalay-degisik-is.pdf